添加日期：2018年3月28日 閱讀：1121
2017年，多名廣州、深圳醫(yī)藥銷售、推廣人員被帶走調查，職位包括醫(yī)藥代表、地區(qū)經理等，原因為當地某「統(tǒng)方」團隊黑入多家醫(yī)院計算機系統(tǒng)，從而被警方盯上，以致卷入多名「打單」下線及醫(yī)院人員。2018年2月12日，番禺區(qū)法院對醫(yī)藥代表購買統(tǒng)方案做出一審判決
2018年2月12日，番禺區(qū)法院對醫(yī)藥代表購買統(tǒng)方案做出一審判決，判決該案33名醫(yī)藥代表罪名成立。當日，即有醫(yī)藥代表決定提出上訴。
筆者的當事人在開庭時臨時改變主意，決定認罪，出于尊重當事人的意愿，筆者在庭審中沒有做無罪辯護。但是，筆者通讀一審判決書后，依然認為一審判決在定罪方面，有值得商榷的地方：
一、原審判決以收購價格認定違法所得的數額沒有根據。
如何認定《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《計算機安全司法解釋》)第七條中的“違法所得”?現行法律和司法解釋均沒有明確規(guī)定。
在*高人民法院的諸多規(guī)范性文件中(如《*高人民法院關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》、《*高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》)，都規(guī)定:違法所得是指獲利數額。參照上述規(guī)定，《計算機安全司法解釋》第七條中的“違法所得”，應該解釋為獲利數額。
*高人民法院《刑事審判參考(總第104集)》的指導案例“陳某、歐陽某等掩飾、隱瞞犯罪所得案[第1102號]”，即是根據被告人獲利數額來認定掩飾、隱瞞犯罪所得行為的違法所得。(備注：該案二審案號：(2013)浙麗刑終字第153號;一審案號：(2013)麗蓮刑初字第522號。在該案中，被告人購買黑客竊取的QQ號碼，再將QQ號碼賣出去。在一審判決書中，法院在闡述裁判理由時指出：“現公訴機關根據其本人供述從QQ信息交易中贏利五萬余元，并據此就低認定被告人歐陽甲的違法所得人民幣五萬元的公訴意見，并無不當。”)
綜上，根據獲利數額認定《計算機安全司法解釋》第七條中的“違法所得”，既有*高人民法院的諸多規(guī)范性文件參考，也有*高人民法院指導案例的參照。
因此，掩飾、隱瞞非法獲取的計算機信息系統(tǒng)數據的違法所得，應該根據獲利數額來認定。具體到本案，購買用藥數據的違法所得，應該根據獲利數額來認定，即根據收入扣除成本后剩余的數額認定。
在本案中，用藥數據是掩飾、隱瞞行為的對象，而非掩飾、隱瞞行為的獲利。原審判決認為掩飾、隱瞞的用藥數據就是掩飾、隱瞞行為的違法所得，進而得出根據收購價格來計算違法所得的結論，混淆了犯罪對象和違法所得兩個概念。如果按照原審判決的裁判觀點，花100元買來用藥數據，再以300元賣掉，違法所得就是100元，這顯然與“這種情況下的違法所得是200元(300元-100元)的常識” 相悖。
二、原審判決根據收購價格定罪，實際上是以掩飾、隱瞞犯罪所得的對象的價值來定罪處罰，違反了《計算機安全司法解釋》第七條。
根據《計算機安全司法解釋》第七條，掩飾、隱瞞涉及計算機信息系統(tǒng)數據的犯罪所得的，決定定罪量刑的是掩飾、隱瞞犯罪所得行為的違法所得，不是犯罪對象——計算機信息系統(tǒng)數據的價值。原審判決根據收購價格定罪處罰，實際上是根據掩飾、隱瞞犯罪所得的犯罪對象的價值定罪處罰，違反了《計算機安全司法解釋》第七條。
三、本案無法認定被告人的違法所得達到五千元以上，依法被告人的行為未達到掩飾、隱瞞犯罪所得罪的追訴標準。
原審判決沒有認定被告人有獲利數額，更加沒有認定被告人的獲利數額達到五千元以上，也就是無法認定被告人的違法所得達到五千元以上，根據《計算機安全司法解釋》第七條，被告人的行為未達到掩飾、隱瞞犯罪所得罪的追訴標準,原審判決以掩飾、隱瞞犯罪所得罪對被告人定罪處罰沒有根據。
綜上所述，筆者依然堅持被告人無罪的觀點。
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